作者：周围，武汉大学法学院
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“今日头条”诉“今日油条”侵害商标权及不正当竞争纠纷案自立案之日起引起社会广泛关注，并于2023年4月18日入选广州知识产权法院发布的2022年度十大典型案例。无独有偶，北京知识产权法院也曾将审理的一起侵犯“今日头条”商标权的案件纳入年度知识产权司法保护十大案例之中。近年来，知名企业被“傍名牌”以及各种商标戏仿事件屡见不鲜，特别是这两个案件均被纳入典型案例之列，指导意义已超越个案范畴。如何理解商标侵权与自由竞争的法律界限、明确合理借鉴与市场混淆的区别需要，对于鼓励商业创新和保障竞争秩序具有十分重要的意义。
一、“合理使用”边界的厘清需要考察使用行为的善意
“今日油条”案的核心争议在于，被告使用与“今日头条”近似的被诉标识以及抄袭、模仿原告的商业外观、广告语等，是否构成对原告驰名商标的侵权或不正当竞争。对于商标和商业外观的模仿应当有其合理的边界。合理的模仿不仅体现在行为人的行为应当不具有恶意，而且体现在其行为不会给相关权利人的知识产权权益造成伤害或淡化，抑或行为人不应通过该等模仿行为不当地获得高于其他同业经营者的额外收益。
在本案中，法院认为：第一，“油条”“今日油条”标识与“头条”“今日头条”等注册商标在构成要素上既不相同也不近似，难以导致相关公众对商品或服务来源产生混淆。第二，原告注册商标的主要识别部分系公有领域通用词汇，其固有显著性较弱；且被诉侵权标识用于餐饮服务，受到经营场所区域的严格限制，相关公众对该商标标识的注意程度较低；此外，二者分别使用在餐饮服务以及信息传送服务等完全不同的类别上。因此，“油条”“今日油条”标识不足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，从而达到误导公众、弱化驰名商标的效果。第三，无证据表明今日油条早餐店提供的油条等食品质量低劣、餐饮服务品质欠佳，从而使消费者对涉案注册商标的评价降低，丑化驰名商标。第四，被诉侵权标识用于描述其售卖商品即“油条”的性质和类型，且原被告在食品、餐饮服务商场上无竞争关系，难以认定被告具有不正当利用驰名商标市场声誉的企图。第五，被告使用的企业字号、菜单界面、广告语及海报都与原告存在较大差异，并不会造成相关公众的混淆，因此被告并未构成不正当竞争。
但需要注意的是，本案中的被告不仅对“今日头条”的商业标识、企业名称、商业外观、广告语等在内的品牌要素进了全方位的“模仿”和突出性展示，而且存在利用原告知名度提升其社会关注度并迅速在全国范围内扩展特许经营或加盟业务的行为。这在影响范围、盈利状况以及对模仿对象产生混淆的可能性上与仅存在于一时一地的合理范围内的模仿有着本质差异。
诚然，法律允许他人在描述性使用、在先使用等场景下善意、正当地使用与他人商标相同或近似的标识，但在判断被诉侵权标识“油条”以及“今日油条”的使用是否超出合理使用的必要限度时，不应局限于对“今日”和“油条”的字面含义进行阐释，还应结合被告对被诉侵权标识的使用场景与商业伦理对使用与他人商标相同或近似标记行为是否构成“善意”与“正当”加以评判。
从行为目的来看，首先被告除了被诉标识外，还申请注册包括“饼多多”“快手抓饼”等一系列攀附商标，不难发现其从一开始就目标明确地刻意“碰瓷”知名互联网公司，蹭“今日头条”“拼多多”等知名产品热点，以制造噱头，打造可快速吸引眼球并变现的“网红经济”为商业逻辑。其次，根据食材特性的不同，人们在描述其新鲜程度时会选用不同的描述性词汇。比如，在描述虾饺、烤红薯等即食性食品的新鲜美味时，人们会使用“现蒸虾饺”“现烤红薯”或是“热乎的虾饺／红薯”来进行描述。而对于大米谷物、茶叶一类可以长期贮存的食品，人们在描述时则会选择诸如“今年新米”“当季新茶”一类的描述。对于油条一类即食性油炸食品而言，其最佳赏味期正是刚出锅后的极短时间。一旦久置且降温后，油条酥脆的口感就会消失殆尽。这也是商家在兜售油条时通常标榜“现炸大油条”“刚出锅的大油条”，而不会宣传所谓的“今日油条”的原因。对于早上出锅的油条，如果不进行二次加工，即使到了中午也会无人问津。因此，被告使用“今日油条”指代“今天的油条”从而描述商品新鲜程度的说法难以自圆其说，主观上具有较强的“搭便车”故意。再次，被告在餐馆服务上全面摹仿原告涉案驰名商标、抄袭原告有一定影响的商品及服务装潢，抄袭、照搬原告广告语及宣传海报，以及在宣传中刻意攀附原告等事实表面，被告具有抄袭、摹仿知名品牌的一贯恶意，其目的就是通过蹭热度的方式为自己吸引流量及顾客，从而获取不正当的交易机会和利益。
从行为结果来看，“今日头条”商标知名度较高，显著性较强，广为消费者所熟知，且被告商标使用在日常餐饮服务中，而原告涉案商标据以驰名的“今日头条”APP为人们提供日常新闻资讯服务，是大部分普通人几乎每天都会使用的APP，二者的消费场景时有重合。“油条”以及“今日油条”的广泛适用在一定程度上借助了与“今日头条”的近似性，短期内迅速吸引了大量社会关注，并不当地加速了其“品牌”和在消费者中的原始认知，消费者不可避免地将之与原告以及原告的“今日头条”联系起来，从而破坏了“今日头条”商标与互联网信息传送服务之间的直接联系，减弱了“今日头条”相关商标的显著性，容易导致相关受众的混淆。
鉴此，“油条”以及“今日油条”等商业标识不仅存在不当地利用原告驰名商标市场商誉的嫌疑，而且这种攀附他人商标并迅速流量变现的商业模式有损于诚实信用的商业风气，剥夺了其他诚实经营、创造自己品牌的油条或餐饮经营者公平的交易机会。特别是在“流量为王”和网红经济日盛的当下，对“合理使用”边界的厘清无论对在位企业抑或潜在的市场竞争者，均有着重要的指导意义。对于前者而言，一旦对“合理使用”边界的划分倒向模仿者，则意味着其商标、产品名称、装潢、宣传语面临全面被他人模仿的窘境。驰名商标所承载的诚实守信与良好商誉也将徘徊于维权过度与维权不足之间，面临逐渐被其他品牌淡化的风险。对于后者而言，“合理使用”边界的偏向必将“鼓励”对他人品牌的全面模仿和抄袭，使得“模仿”他人品牌“走捷径”蔚然成风，挤压打造自身品牌的诚信经营者的生存空间。
二、“油条”的模仿难被归入商标戏仿范畴
一审法院认可被告使用的标识确实存在对抖音公司注册商标一定程度上的模仿，但将这种模仿归属于合理范围内的模仿。如何理解这种合理范围呢？整体来看，法院很可能认为被告行为属于商标戏仿的合理使用，因此不认定其构成侵权。但细细分析，被告行为与构成商标戏仿的合理使用存在明显区别。
第一，难以发现被告的幽默模仿的目的。戏仿这一概念源于版权领域，而商标文化的产生及发展促进了商标法领域对这一概念的引入。商标最初仅用于标识商品来源，但随着市场分工的完善及消费者需求的提高，催生了以消费符号为代表的消费文化，也即在特定市场环境下有效沟通消费者与商家的核心表达与媒介。商标戏仿作为商标合理使用的一种形式，其合理性基础在于承认并保护社会成员的言论自由权。因此，戏仿并非为吸引公众对戏仿者的关注、搭载他人商誉之便车或混淆商品之来源，而是致力于为公众灌输戏仿商标文化的新内涵。例如，在LV诉HDD商标侵权一案中，HDD作为宠物狗咀嚼玩具卖家，其使用“Vuiton”主要目的并不是为提高自己标识和商品的知名度，而是以滑稽模仿的手段，以不屑的态度对富人、名人等名流文化进行讽刺，其并无制造市场混淆的主观意图。
概言之，构成商标戏仿需要具有讽刺、嘲笑意味，核心在于传达出讽刺、嘲笑、开玩笑或娱乐等讯息。由于戏仿的性质决定了模仿者必须使用与原商标相近似的标识，其主观意图仅仅是唤起人们告商标的记忆，感知其使用他人商标所蕴含的讽刺、嘲笑之意。从效果上看，消费者通常会分辨出戏仿行为中的嘲讽目的，因而不会轻易混淆商品来源或者弱化驰名商标的显著性。相反的，如果模仿者故意选择与他人商标相同或近似的标识，目的是为了攀附原商标的商誉获取好处，那么这个主观目的就很有可能被推定存在混淆可能性。本案中的被告主观上有明显利用他人的商标来吸引消费者，借助于原商标知名度，提升自身知名度、推广自营产品的意图，这种攀附行为存在较为大的侵权风险。而且被告没有通过任何方式向公众表达其与原告不存在任何联系，反而极力全面模仿“今日头条”相关商标，导致消费者难以识别被告的模仿是否为一种戏仿行为。
第二，商标戏仿不仅具有相似性更要有创造性。商标戏仿作为对特定商标构成要素的创造性模仿，应当致力于向消费者传递与被戏仿商标截然不同的文化内涵，使之来源于原作而又高于原作。如果只做到了相似性而没有创造性，那么它就是一个失败的戏仿行为，极易造成消费者的混淆从而构成侵权。正如在2022年万斯诉MPS一案中，法院认为“一个成功的商标戏仿应该清楚地向普通观察者表明被告与目标商标之权利人没有任何关系”。鉴此，当戏仿他人商标时，即使模仿者存有攀附获利的目的，但其所获取利益是源于戏仿原商标包含的幽默性与娱乐性，而非因商标相似而造成的混淆，则不构成侵权。但本案中的被告直接将原告商标、装潢和广告语稍加改进即用于自身商业活动，相似性有余但创造性不足。在购买油条等一般消费品时，消费者通常会施以较低的注意力，也更容易造成消费者混淆。而戏仿作品虽引用了原作的部分内容，但并不是在原作思想基础上的演绎，而表现为颠覆性表现手法和批评性创作目的，这是考查戏仿作品独创性价值和表达自由意义的重要因素。
第三，退一步讲，即便构成商标戏仿，也并非任何情形均属于合理使用，仍需在实践中结合具体情境加以判定。尤其需要在个案中分析特定戏仿行为是否会造成市场混淆、对商标所承载的商誉造成损害、淡化商标的显著性等。具体而言，戏仿者可以在商标戏仿中对自己商品及服务进行真实的宣传，但如果使消费者产生混淆，则应认定为误导性商业言论进而侵犯了被戏仿者商标权。在“今日头条”诉“今日头条鱼”案中，法院认定被告在原有商标文字“今日头条”的基础上增添其他词汇从而产生带有戏谑性质新含义的使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更贬损了涉案商标的市场声誉。由此可见，商标戏仿也并非商标侵权抗辩的万应灵药，不能也不应作为掩盖戏仿者恶意攀附的挡箭牌。此外，商标戏仿牵涉到商标专用权与表达自由之间的紧张关系，也即商标所有人的商标权与戏仿人表达自由之间的权衡。对比起非商标戏仿，商标戏仿更容易突破表达自由的权利边界，进而侵犯原权利人的利益，其受到保护的范围更局限，因此应抱以更严格、谨慎的态度待之。
三、细化对于商标侵权中“混淆”的识别
在商标侵权认定过程中，混淆可能性的判断既涉及对与混淆有关因素的逐一分析，也涉及对相关因素的整体判断。在具体案件中，任何因素在判断混淆可能性时都不具有决定性，各因素的重要性有时还存在此消彼长的关系，进而充分认识到商业交易的复杂性。通过穷尽涉案商品可能的消费体验，提升识别混淆可能性的科学性和准确性。目前在司法实务中，法院更倾向于将混淆可能性的认定时间严格限制在消费者做出购买决定时。这种做法将事实发现者对消费者是否以及如何产生混淆的问题混同处理，导致分析的针对性不足，与新形势下加强商标权保护的司法政策和实践需要并不相适应。需要注意的是，商标法既要保护商标权人的合法权益，维持商标权的激励效果，也要维护自由竞争的市场秩序，避免商标权排斥范围的不当扩张。因此在实践中，应当进一步细化消费者真实的购物状态和决策过程，丰富不同状态下识别混淆可能性的理论基础。
初始兴趣混淆理论是对传统混淆理论的突破和发展，对解决本案中的商标侵权具有重要意义。数字经济背景下的多样化营销使得运用传统商标使用侵权认定基准以保护商标权人变得乏力，该理论的催生昭示着司法实践对混淆误认范围的扩宽倾向，即将对消费信息的误认也纳入混淆考量之中。但同时也应避免不当扩张商标权的排斥范围，故而需要准确把握初始兴趣混淆理论的适用规则，平衡权利保护与模仿自由之间的现实需求。同时，消费者谨慎程度是影响初始兴趣混淆判定的关键因素，通常受商品价格、销售环境、消费者专业程度等非穷尽性多因素的共同作用。一般而言，消费者谨慎程度越高，发生初始兴趣混淆的可能性越低，反之亦然。
在本案中，法院对混淆误认的分析集中于传统消费者对商品和服务来源的误认，因此即使被告商标与涉案驰名商标在整体上存在较多相似之处，法院也以二者商品及服务类别差异为由拒绝认定被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系。故而相关公众对商品或服务来源产生混淆可能性较小构成了商标侵权认定的巨大阻碍。事实上，一方面，“今日头条”作为社会影响广泛的市场主体，通常被认为更具有跨类经营的可能性。之前已有媒体爆料字节已有大力发展外卖、超市等本地生活服务，在线上线下“次元壁”正逐渐瓦解的当下，与“今日头条”名称、装潢、广告语极为相似的“今日油条”更存在导致消费者混淆的可能性。因此在本案中，鉴于相关公众对“今日头条”品牌以及经济实力的信赖，即使被诉侵权标识与涉案注册商标分别使用于完全不同类别的商品或服务上，仍存在被误认二者来源存在联系之可能。另一方面，引入初始兴趣混淆理论对该案进行分析可发现，对于油条等简单加工的简装食品而言，其便宜的价格使得消费者抱持更低的主观谨慎状态，有更大概率产生初始兴趣混淆，尤其在被告餐馆装潢亦全面摹仿原告商品及服务装潢的情况下，消费者极易发生混淆误认。而即使相关公众注意到两标识的区别，考虑到目前万物互联的时代背景下，跨界合作早已司空见惯，相关公众也很可能会认为“今日油条”系原告在餐饮服务上的创新之举，是原告新推出的服务或至少与原告存在许可或其他特定关系。事实上，不少媒体与社会大众均发出了这样的疑问。诸如“今日头条开始卖‘今日油条’了？”“乍看之下，还以为到了今日头条所经营的直系早餐品牌店铺”的声音不绝于耳。由此可见，被告的使用行为已经对相关公众造成了混淆和误认。
对比而言，在“今日头条鱼”案中，两审法院均认为，相关公众在看到“今日头条鱼”“今日头条小鱼仔”等商标时，极易与涉案商标产生联系，并指出被告是在明知“今日头条”手机APP及其知名度的情况下的故意攀附行为。虽未详细阐明具体的混淆理论，但该案并未将二者经营范围的差异作为最关键的侵权认定要素，而是结合案件整体对被告不正当利用“今日头条”驰名商标商誉的主观意图进行了指控。综上，法院应当结合被告所从事的销售行为，对混淆可能性的产生阶段进行综合判断，避免陷入以个别因素作为唯一认定标准的思维误区。
结语
随着消费社会的蓬勃发展，现今商标背后的内涵和底蕴愈发成为重要的文化标志和消费信号。以驰名商标为突出代表的商标广告功能，催生了部分商家恶意攀附，进而搭便车谋求利益的企图。他们往往绕开极易被认定侵权的相同或者近似商标，而是选择更为隐蔽的方式以绕开传统商标侵权规定，并以消费者对商品或服务来源不产生混淆为抗辩，从而逃避其搭载他人之声誉的责任。驰名商标的影响力往往来之不易，需要经营者持续投入并谨慎运营。虽然近年来不断有观点质疑对驰名商标实行“跨类保护”的必要性，但如果品牌商誉被“今日油条”类似之方式轻易窃取并获得高额的非法利润，则会破坏诚信经营的善良商风、扰乱正常的市场竞争秩序，同时不利于商标法保护权利基本功能的实现。由此可见，如何合理划定权利界限，增强各类经济主体创业创新动力，维护市场竞争的公平正义，保持经济社会持续健康发展仍将是未来知识产权保护工作的核心议题。
